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Legalidad en España

La ausencia de catalogación en las Listas internacionales de la semilla de marihuana como sustancia estupefaciente, frente a la proscripción de su cultivo fuera de los cauces estrictamente autorizados, ha terminado por desbordar el marco administrativo de su licitud, pasando a constituir un auténtico problema de índole penal, en el que aquélla se debate entre la ambigüedad de su confusa regulación como vehículo favorecedor de su expansión comercial; la aparente permisividad de las autoridades encargadas de garantizar la efectividad de la salud pública como servicio; y los derechos incuestionables del consumidor de la droga como último destinatario y primer gestor de la salud particular.

SUMARIO:

I. Breve introducción.

II. La fiscalización de la marihuana y derivados.

II. La regulación legal del cultivo de la semilla de marihuana.

IV. El cultivo del marihuana, como modalidad susceptible de reproche penal.

V. La venta de semillas de marihuana, así como de materiales y útiles para su cultivo, como acto preparatorio para su ejecución (art. 371 CP).

VI. La venta de semillas de marihuana, como acto de preejecución en relación con su cultivo (art. 373 CP).

VII. La venta de semilla de marihuana: como acto de ejecución, dentro de la modalidad participativa de la cooperación necesaria (arts. 28.b y 368 CP).

VIII. La publicidad de la venta de semillas de marihuana, así como de los materiales y útiles para su cultivo, como actos de promoción del consumo de drogas (art. 368 CP).

I. BREVE INTRODUCCION


La proliferación, en los últimos tiempos, de establecimientos y comercios dedicados a la venta de sucedáneos de las drogas fiscalizadas, conocidos con la denominación de «productos inteligentes» («smart shops y smart drugs») (1) así como de tiendas de cultivo («grow shops») con la finalidad prioritaria de promover el de las variedades con más alta concentración de principios activos de la planta del marihuana o cáñamo índico, constituye, hoy por hoy, una de las más graves preocupaciones por parte de las autoridades y organismos oficiales encargados --conforme a lo dispuesto en los arts. 43, 51.1 y 103 CE-- de tutelar y velar por la satisfacción de los intereses generales, así como salvaguardar la indemnidad de la salud pública, al haberse integrado de rondón en un panorama caracterizado por la existencia de evidentes lagunas en la normativa que lo regula, dando pie a situaciones que pueden comprometer socialmente las garantías para su cumplimiento (2).

El problema que trata de esclarecerse, con este trabajo, se limita, sin embargo, únicamente a intentar resolver, desde una perspectiva juríco-penal, si la venta de semillas de marihuana por parte de las denominadas grow-shops (tiendas de cultivo), así como la dispensación de útiles para dicha finalidad y su publicidad, pueden ser constitutivas de alguno o algunos de los delitos contra la salud pública, recogidos en Capítulo III del Título XVII del Libro Segundo del Código Penal; partiendo del dato incuestionable de que, en la actualidad, las citadas semillas no están fiscalizadas en las Listas internacionales, a diferencia de lo que ocurre con las plantas que con su reproducción pueden obtenerse y sus principios activos (3).

o II. LA FISCALIZACION DEL marihuana Y SUS DERIVADOS

La Convención Unica de 1961 sobre Estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo y modificada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, incluye en su Lista I, relativa a las sustancias prohibidas al marihuana (cáñamo indico) y su resina (resina de cáñamo índico) así como sus extractos y tinturas, en la columna correspondiente a la descripción/denominación del estupefaciente fiscalizado, reiterando su proscripción en la Lista IV, al recoger entre las sustancias prohibidas en terapéutica humana por su riesgo de dependencia al marihuana y resina de marihuana (4).

Esta planta posee un elevado número de compuestos químicos que varían en su número y cantidad, en razón del tipo de suelo, clase y calidad de semilla utilizada, así como de la forma de su cultivo. Fluctuaciones que también dependen de la parte de la planta utilizada, del modo de preparación de ésta para su consumo, e incluso de la idoneidad de las condiciones en que se haya producido su almacenamiento (5). Una parte de los compuestos identificados se conocen con el término de cannabinoides, a los que pueden considerarse como los determinantes del poder sicoactivo de los diversos preparados procedentes de la marihuana sativa (6).

El más importante de estos cannabinoides es el Delta 9 Tetrahidrocannabinol (acrónimo TCH), cuya concentración de principios activos, debido precisamente a la investigación y selección genética de semillas y su desarrollo a través de cultivos hidropónicos en invernaderos ha experimentado una notable elevación, llegando a afectar a los patrones de consumo (7).

A su vez el TCH, una vez aislado y confirmados sus efectos sobre el organismo, fue incluido como principio activo en el Anexo al Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971, firmado en Viena, el 21 de diciembre, apareciendo fiscalizado en la Lista I como tetrahidrocannabinol, con una serie de isómeros y variantes estereoquímicas, así como en la Lista II con la denominación de Delta-9-tetrahidrocannabinol y sus variantes estereoquímicas (8).

Como consecuencia de lo expuesto, el marihuana se encuentra fiscalizado doblemente, como estupefaciente y psicotropo; debiendo aclararse que si bien se conoce con tal denominación a todas las variantes del cáñamo, su catalogación como sustancia fiscalizada se concreta a la marihuana sativa o cáñamo sativa (género: marihuana, familia: cannabinaceas) caracterizada por ser la variedad de la especie que mayor cantidad de THC contiene, quedando excluidas paradójicamente otras variedades de marihuana como la Rudelaris, la Chinensis (9) o la Gigantea --denominada Tsng-ma por los chinos-- a pesar de que también lo contienen en porcentajes significativos.

La catalogación de la planta de marihuana indica --aparte de su resina, extractos y tinturas-- obliga a delimitar, por otra parte, el ámbito físico de su referencia, al poderse llegar a la conclusión equivocada de que la totalidad de la planta se halla sometida a aquélla, lo que no resulta ser cierto en la medida en que la propia Convención Unica sobre Estupefacientes de 1961 expresa en su art. 1.º qué parte o partes de la planta se encuentran fiscalizadas. En ese orden, después de relacionarse en sus Listas I y IV al marihuana y su resina, así como los extractos y tinturas de aquél, se precisa en los apartados b) y d) del artículo citado, dedicado a definir los conceptos técnicos incorporados al texto de la Convención, que: «por marihuana se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la marihuana (a excepción de la semilla y las hojas no unidas a las sumidades de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe)», concretando respecto a su resina que: «por "resina de marihuana" se entiende la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta de la marihuana»; definiendo ésta última en su apartado d) como «toda planta del género marihuana».

De todo lo cual necesariamente se infiere, desde la literalidad de las sustancias relacionadas en las Listas I y IV, que lo que se fiscaliza como estupefaciente son tanto las sumidades, floridas o con fruto, de toda planta del género marihuana, como la resina y los extractos y tinturas procedentes de la misma, quedando excluidas las semillas por carecer de principio activo y en consecuencia de razón para ser catalogadas como estupefacientes.

o III. LA REGULACION LEGAL DEL CULTIVO DE LA SEMILLA DE marihuana

Se perfila el cultivo esencialmente con una actividad instrumental que sólo alcanza relevancia jurídico penal en la medida en que el proceso de su puesta en marcha persiga como finalidad la obtención de droga con ánimo de traficar, en el amplio sentido de la acepción, quedando excluidos por su irrelevancia el cultivo de la planta del marihuana destinado al autoconsumo, o a cualquiera de las modalidades de utilización exentas de punición (10).

La destinación, por otra parte, de la marihuana sativa a la producción agrícola e industrial (elaboración de fibras, tejidos, cordelería y alpargatería) así como a la obtención de aceites y semillas, utilizados tradicionalmente para la fabricación de jabones blandos y la alimentación de aves, no debe, en la praxis, plantear problemas añadidos acerca de la licitud de su cultivo al quedar eliminado del ámbito punitivo cualquier planteamiento desde dichas perspectivas (11). La ausencia de idoneidad, de estas variedades de cáñamo común para producir concentraciones tóxicas de principio activo permite erradicarlas como modalidad punible de cultivo (12).

De igual manera, el destino de la planta para otros usos industriales o agrícolas, particularmente la producción de semillas, debe quedar descartado igualmente como hipótesis delictiva en la medida en que normativamente también aparecen excluidos del marco de la Convención Unica de 1961 al establecer en su art. 28.2 que: «la presente Convención no se aplicará al cultivo de la planta de marihuana destinado exclusivamente a fines industriales (fibra y semillas) u hortícolas».

En ese orden, la Ley 17/1967, 8 de abril, reguladora de la normativa sobre Estupefacientes y adaptadora de lo establecido en el Convenio Unico de Naciones Unidas citado, en congruencia con lo expuesto, excluye de su ámbito de aplicación en su art. 9: «el cultivo de la planta de la marihuana destinado a fines industriales, siempre que carezca del principio activo estupefaciente» exigiendo su art. 8, para su cultivo destinado a la producción de estupefacientes, autorización expresa del Servicio de Control de Estupefacientes (13).

Por lo que en definitiva, el cultivo de cualquiera de las drogas recogidas en los arts. 1.1, 22 y 28 del Convenio Unico de Naciones Unidas de 1961, relativo a: «la adormidera, arbusto de coca y planta de marihuana» necesitará de la pertinente autorización cuando el mismo tenga como finalidad la fabricación, elaboración o producción de cualquier clase de estupefaciente, por lo que con independencia de que los actos de cultivo puedan resultar irrelevantes penalmente por hallarse la droga preordenada al propio consumo, siempre que la planta posea concentración de principio psicoactivo será necesaria autorización para su cultivo, pudiendo reportar su infracción la correspondiente sanción administrativa. Cultivo que sólo podrá llevarse a cabo legalmente en España con la autorización de la División de Estupefacientes y Sicotropos, dependiente de la Agencia Española del Medicamento, adscrita al Ministerio de Sanidad y Consumo (14), por lo que la puesta en práctica de dicho cultivo, al margen de dicho requisito, tendrá además y en principio, al menos indiciariamente, la consideración de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

o IV. EL CULTIVO DEL marihuana COMO MODALIDAD SUSCEPTIBLE DE REPROCHE PENAL

El art. 368 del Código Penal de 1995, siguiendo los precedentes marcados por el art. 344 CPA, del que ya la reforma operada por LO 1/1988, 24 de marzo, había erradicado la «fabricación» como modalidad instrumental sustituyéndola por la acepción más amplia de «elaboración» mantenida en el actual, contempla al cultivo junto al tráfico como una de las tres modalidades de actos de ejecución susceptibles de promocionar, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas (15), arrastrando la redacción del precepto, en consecuencia, los mismos defectos en los que había incurrido la anterior al estructurar el objeto material de los delitos relativos al tráfico de drogas sobre la errónea construcción triádica que aquélla había diseñado de: «drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas», como tres especímenes distintos, cuando realmente las primeras son el género de las dos segundas que constituyen la especie (16).

La naturaleza de norma en blanco del precepto, en relación con la significación más aproximada de los conceptos normativos que el mismo contiene, debe completarse con el examen de las disposiciones extra-penales que de manera particular los regulan. Nadie discute hoy que la utilización de denominaciones, locuciones, giros o expresiones procedentes de una rama del Derecho ajena al ámbito normativo que la aplica, no demuestra precariedad de medios alguna por parte del prestatario, sino contrariamente: respeto a la norma prioritaria, especial y primigenia que específicamente regula la materia; habiendo confirmado el TC y el TS la licitud de tales recursos (17). El auxilio de los mismos, en muchas ocasiones, resuelve, más que facilita, la indagación de su original sentido como mecanismo autorizado dentro de la interpretación sistemática de la norma. La relación de ésta con aquellas otras que componen o desarrollan una institución jurídica permiten integrar el ordenamiento en un todo armónico, facilitando su aplicación natural, sin enrarecer su comprensión.

La construcción de los delitos que atentan contra la salud pública, como bien jurídico protegido en el Código Penal aparece cimentada a partir de una formulación eminentemente técnico-jurídica emparentada inevitablemente con acepciones científicas, recogidas por la reglamentación administrativa de los ramos médico-sanitario alimentario y agrícola, principalmente, a la que se ha visto obligado el legislador a recurrir para no desnaturalizar los conceptos utilizados, con el fin de extraer y seleccionar dentro de su ámbito aquellas conductas que por su grave entidad vienen reclamando, desde el clamor social, una respuesta adecuada para su reprobación y reproche (18).

Desde la doble perspectiva expuesta, sin embargo, el concepto de cultivo recogido así mismo en el art. 1.l) de la Convención Unica de 1961 aplicado a las especies vegetales fiscalizadas descritas en el mismo, discurre semánticamente, con algún matiz divergente al expresado finalmente en el Código Penal, al aparecer en la citada Convención integrado dentro de los actos de tráfico: «Por "tráfico ilícito" se entenderá el cultivo o cualquier tráfico de estupefacientes, contrario a las disposiciones de la presente Convención», mientras que en nuestro primer cuerpo de Derecho punitivo se incorpora tal y como hemos expuesto, como una de las tres modalidades específicas de hacer, equivalente a la del término «elaboración», también utilizado en el art. 368 CP, reservado tácitamente para la fabricación química de sustancias, emparentados ambos conceptos, a su vez, con el finalista de producción, no incorporado por éste, pero utilizado asimismo por la normativa interna e internacional reguladora de la materia, que conceptualmente vendría a aglutinar como precedente aquellas modalidades (19); concluyendo el art. 3.1.a.ii de la Convención de 1988, por último, dentro de un margen de comprensible libertad, interesando de los Estados-Parte, la adopción de las medidas necesarias para la incorporación en su respectivo Derecho interno, entre otras ilícitas actividades, del: «cultivo de la adormidera, el arbusto de coca o la planta de marihuana con el objeto de producir estupefacientes en contra de lo dispuesto en la convención de 1961 y en la convención de 1961 enmendada».

Como consecuencia de las peculiariedades surgidas con la regulación vernácula de las diferentes conductas previstas en las citadas convenciones se pergeña el cultivo en el Código Penal, en esencia, como una actividad medial que sólo alcanza relevancia jurídica, en dicho orden, en la medida en que su práctica tiene como finalidad la producción de la droga, lo que conectado a las formas de hacer descritas en el precepto: «promover, favorecer o facilitar» ha acabado por amalgamar, dentro de las formas de participación, la cooperación necesaria con la simple complicidad, oscureciendo la comprensión del análisis entitativo de las posibles conductas, cuando lo penalmente acertado, hubiera sido posibilitar normativamente la construcción de las diversas modalidades participativas, con la ventaja añadida de poderse asignar ope legis una pena proporcionalmente más adecuada a cada uno de los distintos implicados en la cadena constitutiva del tráfico, según la importancia de su intervención. Carencia que ha tenido que ser suplida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en determinados supuestos se ha visto obligada a admitir formas menos graves de participación y grados de ejecución imperfectos, en principio de difícil ensamblaje en el tipo penal, dada la querencia natural, puesta de manifiesto por su absorbente redacción, hacia la figuras más severamente sancionadas.

Las expresadas divergencias en el tratamiento jurídico del cultivo, como actividad proscrita fuera de los cauces reglamentarios no tiene, sin embargo, por qué afectar necesariamente al problema planteado, en la medida en que tanto si el cultivo de la semilla de marihuana se considera como una modalidad sustantiva o una variedad de acto de tráfico ilícito, la venta de semillas como acto preparatorio del cultivo con sustantividad propia (tráfico de precursores del art. 371 CP), como acto de preejecución (verificado a través de alguna de las formas de participación anticipada recogidas en el art. 373 CP); o como acto de ejecución [acometidos dentro del marco del art. 28.b) CP con la cooperación necesaria del vendedor respecto a la actividad típica, recogida en el art. 368, desplegada por el cultivador], y en consecuencia, como modalidades punibles seguirá constituyendo el busilis de aquél.

o V. LA VENTA DE SEMILLAS DE marihuana, ASI COMO DE MATERIALES Y UTILES PARA SU CULTIVO, COMO ACTO PREPARATORIO PARA SU EJECUCION (ART. 371 CP)

Se contemplan en este precepto modalidades concretas de actos de preejecución catalogadas como actos preparatorios propiamente dichos, con entidad y sustantividad delictiva autónoma y que con apoyo normativo, entre otras disposiciones, en nuestro Derecho interno, en la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, se conocen con la denominación de tráfico de precursores (20).

Con la incorporación del art. 371 CP se adelantan las barreras sancionadoras con el tratamiento criminalizado de conductas que, en principio, no debían trascender de un orden puramente administrativo, pero que, sin embargo, en razón de la naturaleza de los fines perseguidos por aquéllas transmutan las irregularidades cometidas en ilícitos penales.

Sin embargo conviene destacar, desde ya, que no todas las infracciones administrativas van a posibilitar la configuración del delito de tráfico de precursores, sino sólo aquellas que además, objetivamente, integren el elemento subjetivo del injusto; lo que permite, ab initio, erradicar del círculo de relevancia penal los simples incumplimientos de la normativa reglamentaria sobre el transporte, cultivo, fabricación, distribución, etc., tales como la caducidad de licencias, la ausencia de declaración del material comercializado, etc., cuando la aludida finalidad no consiga inferirse del conjunto de circunstancias que rodean el hecho.

La Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico ilícito de Estupefacientes y Sustancias psicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre 1988, conforma la normativa rectora fundamental en materia de precursores (21). Su contenido supone una referencia obligada en la medida que el art. 371 del Código Penal se remite, como norma en blanco, a «Los equipos materiales y sustancias enumeradas en el cuadro I y II "de la misma, al referirse al objeto del delito"» (22).

En efecto, el precepto del Código Penal citado siguiendo el mimetismo sistemático, característico de este tipo de normas sometidas a un control supranacional, sanciona en nuestro Derecho interno las conductas recogidas en el apartado c-ii) del art. 3.º de la Convención consistentes en: «la posesión de equipos o materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y el Cuadro II, a sabiendas de que se utilizan o se habrán de utilizar en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitos de estupefacientes o sustancias sicotrópicas o para tales fines» después de instar, como tuvimos ocasión de ver, en el apartado a-ii del mismo precepto a los Estados a adoptar las medidas necesarias para tipificar en su normativa interna como delitos, entre otros: «El cultivo... de la planta de marihuana, con el objeto de producir estupefacientes».

Sin embargo, no obstante la referencia del art. 371 CP por un lado a los «equipos y materiales» y por otro a las «sustancias», ni en la Convención citada ni en la Ley 3/1996, 10 de enero, sobre medidas de control de sustancias químicas catalogadas susceptibles de desvío para fabricación ilícita de drogas, promulgada en desarrollo de lo dispuesto en aquélla, se encuentra ninguna disposición que aluda a los primeros, a excepción del art. 13 del Convenio de Naciones Unidas al expresar que «las partes adoptarán las medidas que consideren adecuadas para impedir el comercio y la desviación de materiales y equipos destinados a la producción y fabricación ilícita de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y cooperarán a este fin», relacionando sin embargo en los Cuadros I y II de su Anexo, de manera clara y terminante, las sustancias y productos catalogados como precursores, entre los cuales no figura la semilla de la planta de marihuana, ni la de ninguna otra variedad vegetal; apareciendo también erradicada aquélla en el Convenio de 1961, como estupefaciente, como tuvimos ocasión de ver anteriormente, al constatar su carencia de principios activos (23).

De lo expuesto puede inferirse, salvo mejor criterio, que en la alusión que el art. 3.º.c) ii) efectúa a la utilización de los equipos y materiales, por un lado, y de las sustancias catalogadas en los Cuadros I y II, por otro, en relación de medio a fin respecto al cultivo, la producción y la fabricación ilícita de estupefacientes o sustancias sicotrópicas, solamente los primeros (los equipos y materiales) pueden vincularse con el cultivo, sin perjuicio de que también puedan afectarse a las actividades de producción y fabricación, mientras que las segundas (las sustancias catalogadas) necesaria, y únicamente, deben supeditarse a esta segunda alternativa (24).

Es obvio que mientras las sustancias constituyen en sí la razón primera de punición de las conductas al recaer sobre los precursores propiamente dichos, los equipos y materiales que también integran el objeto material del delito hacen alusión a las herramientas con las cuales se puede cultivar, producir o fabricar drogas tóxicas y estupefacientes.

Llegados a este punto cabría cuestionarse si los múltiples y variados utensilios, dispensados por las grows shops y utilizados en la actualidad para la producción de planta de marihuana por medio de los denominados cultivos de terraza o balcón al aire libre, hidropónicos, por clonación de esquejes etc., tales como: sustratos (arlita, compost orgánico, de coco...) abonos y aditivos para su desarrollo (humus de lombriz, nutrientes hidropónicos de alto rendimiento, hormonas liquidas de enraizamiento y complejos radiculares, bioestimuladores enzimáticos...), tratamiento y fumigación (insecticidas, fungicidas, acaricidas...) controladores, medidores, lámparas y baterías de iluminación, climatizadores, estufas, sistemas de riego, equipos de higrometría y ventilación, etc. para su cultivo de interior, con sus servicios complementarios, literatura e instrucciones técnicas para su puesta en marcha, podrían catalogarse como equipos y materiales destinados al «cultivo, la producción o fabricación ilícitos de estupefacientes» conforme a lo exigido en el apartado iv del art. 3.º antes citado.

En principio --y descartadas otras finalidades libres de sospecha, como las encaminadas a satisfacer el cultivo de productos agrícolas autorizados--, la destinación del mismo, a la producción o fabricación ilícitas de estupefacientes podría conducir a la conclusión equivocada de que cualquier actividad de las descritas en el art. 371 realizada sin la debida autorización pudiera quedar incardinada en el ámbito del precepto (25). Sin embargo, el carácter condicionado del mismo al supeditarse las conductas en él relacionadas a las actividades descritas en el tipo básico del art. 368, como constitutivas de delitos contra la salud pública, elimina de iure cualquier posibilidad de sancionar penalmente aquellos comportamientos en los que la utilización de cualquiera de las herramientas o productos citados se destine a la producción de especímenes fiscalizados, que en razón de su cantidad y calidad no comporten la necesaria inferencia de su destino al tráfico. Debiendo, en consecuencia, quedar erradicada del art. 371 cualquier actividad de cooperación instrumental, a través de los medios expuestos enfocada hacia el cultivo de la planta de marihuana destinada al consumo personal o a cualquiera de las modalidades exentas de punición, conforme a la pacífica jurisprudencia emanada al respecto.

o VI. LA VENTA DE SEMILLAS DE marihuana, COMO ACTO DE PREEJECUCION EN RELACION CON SU CULTIVO (ART. 373 CP)

Recogidas en los arts. 17.3 y 18 del Código Penal la proposición, conspiración y la provocación para cometer el delito, como formas de resolución manifestada ingresan en su art. 373 con autonomía y entidad delictiva sustantiva cuando tienen por objeto la comisión de delitos relacionados con el tráfico de drogas (26).

Situados, estos supuestos, a medio camino entre la fase interna de la gestación intelectual del delito y los actos preparatorios, a las dificultades de su catalogación doctrinal --ya que más que actos preparatorios de la ejecución, nos encontramos ante la presencia de verdaderas formas de participación anticipada-- hay que añadir las derivadas de su campo de aplicación, caracterizado cuando se trata de delitos de peligro abstracto, por la ruptura y quiebra de la tradicional manera de entender las formas imperfectas de ejecución y los modos tradicionales de aparición de aquéllos.

La Jurisprudencia, constante y reiterada, emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido considerando, en efecto, a estos delitos como fieles exponentes de figuras de riesgo o peligro inconcreto, que se perfeccionan con la ejecución de cualquiera de las conductas específicas recogidas en el art. 368 CP, sin necesidad de producción de resultados lesivos en particular, al determinarlo así los verbos nucleares recogidos en dicho artículo, y sin que sea necesaria, siquiera, la transmisión del producto tóxico para lograr su plena consumación. Delitos de peligro abstracto y comunitario, de resultado cortado, formal y de mera actividad, que se ejecutan con la objetivación de la simple amenaza o riesgo que potencialmente suponen para la colectividad en general, con independencia de que material y sustancialmente se haya, o no, culminado dinámicamente cualquiera de las actividades ilícitas que los preceptos regulan y en especial que el tipo básico contiene. Delitos, en definitiva, que se consuman con la constatación de su tráfico «potencial», situándose el tráfico «real» más allá de la necesidad de su expresión.

Si a todo lo dicho añadimos los imprecisos contornos que delimitan los modos de ejecución del delito en el art. 368 cuyo objeto sea el de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, en la medida en que necesariamente tienen que ser atendidos para conformar los supuestos de provocación, conspiración y proposición, no puede pasar desapercibido el cúmulo de dificultades que la apreciación de dichas formas de actuación ofrecerá para la culminación de su construcción jurídica en supuestos como el de la venta de productos que, como la semilla de marihuana indica, ni siquiera se encuentran fiscalizados como sustancia estupefaciente ni psicotrópica.

En efecto, la provocación que recoge el art. 18 CP como instrumento para incitar a la perpetración de un delito, a través de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante que facilite su publicidad, además de no cumplir los condicionamientos normativos como apología respecto al consumo de drogas, carece técnicamente en el caso debatido del menor sentido su posibilidad de aplicación, en la medida en que precisamente el consumo ilegal de drogas no es delictivo, constituyendo, en cualquier caso, conforme a las reglas de la lógica, una aporía: la posibilidad de estimarse como delito la provocación a través de la publicidad, con el fin, a su vez, de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de aquéllas (27).

De igual manera las modalidades participativas de la conspiración y la proposición, reguladas en el art. 17 CP (28) tampoco resultan de aplicación a los supuestos de venta de semillas a terceros para el cultivo, en razón de que la primera comporta un concierto entre dos o más personas para la ejecución de un delito a ejecutar con posterioridad por ambos y la segunda una actitud resolutiva de quien habiendo resuelto cometer un delito invita a otro a ejecutarlo, mientras que en el supuesto comentado al adquirente de la droga en potencia, en modo alguno se le puede considerar integrado en las estructuras formales expresadas, en la medida en que el destino para su consumo del potencial estupefaciente excluye su participación en las modalidades de comisión del delito aludidas; pudiendo únicamente incurrir en responsabilidad penal, junto con el expendedor de las semillas, en los supuestos en los que por la cantidad de producto adquirido pudiera inferirse racionalmente su destinación al tráfico. Inferencia cuya corrección habrá de deducirse necesariamente de los datos circunstantes objetivamente constatados en el supuesto concreto, de conformidad con las directrices facilitadas por la misma Convención de 1988, que tras describir en su art. 3.º.1 las conductas intencionales susceptibles de sanción, concluye en su apartado 3 expresando que: «El conocimiento, la intención o la finalidad requeridos como elemento de cualquiera de los delitos enunciados en el párrafo 1 del presente articulo podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso».

o VII. LA VENTA DE SEMILLA DE marihuana, COMO ACTO DE EJECUCIÓN, DENTRO DE LA MODALIDAD PARTICIPATIVA DE LA COOPERACIÓN NECESARIA (ARTS. 28 B Y 368 CP)


Para ubicar adecuadamente la actividad llevada a cabo por parte del expendedor de semillas de marihuana frente al adquirente de las mismas, resulta imprescindible acotar previamente la dinámica desplegada en el tipo básico del art. 368 CP, concretada: a la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, así como la de cualquier otro que tenga por objeto promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal.

La cooperación necesaria como modalidad de autoría se caracteriza por la ejecución del núcleo del tipo penal, distanciándose de ella quienes llevan a cabo conductas periféricas alejadas del mismo. En dicha cooperación lo decisivo es su eficacia, su necesidad y trascendencia definitiva en el resultado finalístico de la acción; siendo preciso para su estimación la concurrencia de unos criterios subjetivos, objetivos y normativos: constituidos los primeros por el acuerdo previo y la planificación del hecho delictivo; los objetivos por las actividades aportadas a la ejecución; y los normativos por la vinculación de las conductas con los requisitos del tipo básico.

Como forma de intervención, la cooperación necesaria supone un comportamiento participativo en un hecho delictivo sin el cual ni aquélla ni éste podrían surgir; una contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no podría desplegarse, diferenciándose de la autoría material en que el cooperador necesario no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente y distinta, aunque íntimamente relacionada con la del coautor ejecutivo, de tal manera que esta actividad resulta imprescindible para la consumación de sus propósitos delictivos. Como también ocurre con la complicidad, de la que únicamente le separa la trascendencia para la comisión del hecho punible de su aportación, dicha cooperación sólo puede entenderse vinculada a la existencia de una infracción penal. Por lo que si ésta no existe, por no ser el hecho de ejecutado constitutivo de delito, no puede concebirse como forma de participación (SSTS 6 de junio de 1992, 16 y 23 de diciembre de febrero de 1993, 26 de octubre de 1994, 19 de mayo de 1995, 23 de mayo y 6 de noviembre de 1996, entre otras muchas).

Con estos precedentes, no resulta difícil imaginarse la imposibilidad de apreciar como infracción punible la cooperación material e incuestionable, desde un punto de vista objetivo, del expendedor de semillas de marihuana como comportamiento favorecedor del consumo de la planta, en la medida en que esta última actividad no posee entidad delictiva. En este orden el art. 25 de la Ley Orgánica 1/1992, 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, y únicamente, por razones de política urbana, sanciona administrativamente el consumo de drogas en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos, careciendo el mismo de cualquier relevancia penal.

De lo dicho, debe concluirse con la determinación de que únicamente cuando el vendedor de semillas de marihuana se concierta con el adquirente, o asume la determinación de éste de destinar aquéllas a un cultivo preordenado a su tráfago, podría incurrir en responsabilidad penal como coautor en la comisión de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en su modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud pública, quedando erradicados del mismo los demás comportamientos instrumentales facilitadores del consumo de la planta.

o VIII. LA PUBLICIDAD DE LA VENTA DE SEMILLAS DE marihuana, ASI COMO DE LOS MATERIALES Y UTILES PARA SU CULTIVO, COMO ACTOS DE PROMOCION DEL CONSUMO DE DROGAS (ART. 368 CP)

Se plantea por último la espinosa cuestión de si dentro de la expresión residual «o de otro modo» contenida en el art. 368 CP, o de alguna de las modalidades dinámicas descritas en el precepto cabría integrar las conductas relativas al fomento del consumo ilegal de la planta de marihuana sativa, verificadas a través de la propaganda o publicidad (páginas web, mailings, revistas especializadas...) difundida no sólo por las grows-shops, smart-shops y smart-drugs y comercios del ramo, sino también dispensada por quioscos y establecimientos dedicados a la venta de publicaciones en general.

Con la expresión «o de otro modo» se vino a completar en el art. 344 CPA el cuadro de actividades punibles relacionadas en dicho precepto. La Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo, que se caracterizó por un incremento notable de la represión, fue la que introdujo esta modalidad abierta añadida al abanico de comportamientos hasta entonces recogidos. Así, de una enumeración cerrada en relación con las conductas típicas reiteradamente descritas (promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, o posesión con dicho fin) se pasó a dicha formulación abstracta, castigándose no sólo a quienes llevasen a cabo aquella clase concreta de actos sino además a los que de cualquier otra forma promovieren, favorecieren o facilitaren dicho consumo. La expresión aludida, que había sido introducida por la reforma de 1971 en el anterior código fue suprimida por la del año 1983, reingresando de nuevo a él, en la fecha indicada, para terminar compartiendo la amplitud de su criterio el Código Penal actual en su art. 368.

En cualquier caso, la utilización de una propuesta de conducta general, menos comprometida con las formas de acción, condicionada al fin concreto atentatorio del bien jurídico protegido de que con ella se promoviese, favoreciese o facilitase el consumo de drogas, hubiera servido para salvaguardar igualmente los principios de seguridad y legalidad y hasta hubiera resultado más apropiada para la solución de problemas como los planteados, El legislador, sin embargo, intentando compatibilizar ambas formulaciones, ha descrito las conductas básicas de cultivo y elaboración --coincidentes con los procesos naturales y químicos empleados en la producción y fabricación de la droga-- completando dichas labores con las relativas a su tráfico, que abarca en sentido amplio las operaciones de asiento, distribución y colocación del producto obtenido en el ilegal mercado en el que se difunde, para terminar concluyendo su descripción con la socorrida formulación comentada, de la que deben excluirse, en principio y solamente --en razón de la doctrina jurisprudencial que aplica e interpreta la norma-- las operaciones de aquel tenor que tengan como objetivo el autoconsumo, el consumo compartido o la entrega de pequeñas cantidades a familiares o allegados en determinados supuestos (SSTS de 30 de septiembre de 1974, 25 de mayo de 1985, de 12 de julio de 1984, 12 y 27 de enero de 1995, entre otras más recientes), a las que podrían añadirse también otras, como --ad exemplum-- las que persigan finalidades impunes, como las científicas, de estudio o colección, siempre que resultaren objetivamente acreditadas.

El art. 18.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, dictada en adaptación de la normativa vigente sobre estupefacientes a lo dispuesto en Convenio Unico de 1961 establece que «se consideran prohibidos cualquier género de propaganda, la formulación de ofertas en general u ofertas de venta y la remisión de muestras de estupefacientes incluidos en la lista I y de aquellos otros que acuerde el Servicio (29), salvo que se efectúen con la debida autorización de intervención del mismo», y entre los cuales se encuentra la marihuana y su resina.

El art. 368 CP no recoge, empero, de manera expresa los actos de propaganda, a menos que no se entiendan incluidos en la acción nuclear de promover el consumo ilegal de drogas tóxicas, en la medida en que carecería de sentido integrarlos dentro de la expresada fórmula «o de otro modo» para de nuevo a volver a reiterar la proscripción de su promoción con el verbo mencionado; entre otras razones porque dicha modalidad abierta de ejecución junto a las restantes formas instrumentales específicamente descritas de cultivo, elaboración o tráfico conforman plásticamente la expresión física de las conductas principales de promover, favorecer y facilitar el consumo ilegal de drogas sancionadas en el precepto (30). Siendo aquí evidentemente, donde radica la auténtica dificultad para ubicar la publicidad del cultivo de la semilla del marihuana como conducta promotora del consumo de drogas en el Código Penal, sin menoscabo del principio poenalia sunt restringenda, que debe presidir su aplicación.

Llegados a este punto, no puede existir duda alguna, que la publicidad escrita y gráfica, eminentemente divulgativa y de carácter paracientífico, efectuada con todo lujo de detalles en las revistas y folletos del ramo (31), acerca de la manipulación de la planta de marihuana para la obtención del hachís y su proceso de elaboración --por ejemplo-- entraría de lleno, sin paliativos, en el ámbito de la acción de promoción del consumo ilegal de drogas expresada en el tipo básico del Código Penal, a través de la expresión residual analizada concretada en la comunicación de instrucciones con la referida finalidad, al hallarse el hachís (denominación vulgar de la resina del marihuana) catalogado en la Lista I como sustancia estupefaciente fiscalizada; debiendo en consecuencia hacerse lo legalmente posible por impedirla y lograr de manera expedita su erradicación.

Los actos de promoción, sin embargo, relativos al cultivo de la semilla del marihuana encontrarían difícil, por no decir imposible, acomodo en la dinámica descrita, no ya tanto porque conceptualmente no dejaran de ser un mecanismo de promoción y propagación del consumo de estupefacientes, sino precisamente porque aquélla no se encuentra específicamente prevista como objeto del delito, y consecuentemente, la propaganda de su cultivo, a menos que no se acreditase la preordenación al tráfico del producto a obtener, como acto, a su vez, de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de drogas, devendría en impune, al no hallarse sancionado penalmente este último y únicamente estarlo administrativamente en las condiciones y circunstancias antes expuestas.

Como consecuencia de ello la propaganda de la venta de semillas de marihuana en cantidades para su cultivo doméstico que en principio no excedan de las racionales para su consumo y autoabastecimiento con el mismo fin (incluidas las semillas reproducidas a partir de aquéllas) (32) no podrá considerarse, en modo alguno, constitutiva de delito, al carecer de entidad penal la finalidad perseguida por aquélla; teniendo, en su caso, las autoridades administrativas la última palabra en este orden --una vez adaptada la normativa sobre programas de reducción de daños-- en relación con la creación de los controles necesarios a través de los imprescindibles registros de expendedores y establecimientos autorizados, así como la facilitación a los consumidores de las cartillas de racionamiento individuales adecuadas para su dispensación, con miras a atajar, en la medida de lo posible, su abuso y desvío hacia otros fines.
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legalidad sobre ilegalidad :realidad sobre hipocresia
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(1) La publicación oficial del proyecto PEDDRO (Proyecto de Prevención y Educación sobre Drogas) de la UNESCO, en su núm. 1, de febrero de 1998 consideró a los productos «smart» a caballo entre medicamentos y alimentos (según sus componentes) clasificándolos en cuatro categorías: «smart drugs; smart drinks; smart products y energy drinks», como «drogas inteligentes» --también denominadas «drogas neotrópicas», «alimentos inteligentes» («smart nutrients»), «productos inteligentes» (atenuadores de los efectos de las drogas ilícitas o con efectos similares a ellas) y «Bebidas energéticas» (ad exemplum los Red Bull, a base de cafeína, agua, vitaminas, ginseng, taurina, etc.).

En el seminario sobre Drogas Sintéticas celebrado en Eindhoven, en abril de 1997, los Países Bajos, en sus ponencias tituladas «Tendencias y consecuencias en el uso de las drogas sintéticas» y «¿Qué son las drogas sintéticas?», hacían constar, ya, como señal de alarma, el haberse detectado en Europa tanto el «redescubrimiento de las drogas naturales no fiscalizadas» como el resurgimiento de las llamadas «smart drugs»; de los medicamentos legales e ilegales, vitaminas, tónicos medicinales, etc.

A nivel nacional, el Gabinete de Coordinación de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas que, desde 1996, año en el que había informado ampliamente sobre la sustancia conocida como «Herbal Extasis», venía haciendo un seguimiento del fenómeno, emitió sendos informes en 1998 y 1999 sobre el uso como drogas de abuso, con consumo en alza, de dos sustancias relacionadas como precursores de drogas en el Cuadro I de la Convención de 1988: la efedrina y la fenilpropanolamina o FPA.

En el año 2000, el citado organismo elaboró otro informe, sobre los productos herbales que se ofrecían como alternativa legal a las drogas fiscalizadas, en el que se aclaraba que dichos productos respondían a dos clases claramente diferenciadas: los que se vendían y publicitaban sin connotación alguna con las drogas (suplementos nutricionales, complejos vitamínicos, complejos minerales, suplementos deportivos, etc.), cuyos componentes eran el calcio, el magnesio, el zinc, las vitaminas, la creatinina, la lecitina, el ginseng, la cafeína, la efedrina, etc., y aquellos otros que se ofertaban y publicitaban como alternativos a drogas fiscalizadas (con efectos simpaticomiméticos, psicodelicos, alucinogenos, estimulantes, etc.) y cuyos componentes eran, aparte del omnipresente extracto de efedra, la asarina, la lisergamida, la peganin, o la fenilpropanolamina.

En este último informe citado se advertía cómo se estaba asistiendo al nacimiento de las drogas de diseño naturales, en las que, a diferencia de las sintéticas, en vez de sustituirse moléculas radicales, se sustituían principios activos vegetales fiscalizados por otros no fiscalizados, pero con similares efectos psicoactivos. (Cfr. Documento de trabajo: Informe de la Delegación del Plan Nacional sobre Drogas. Ministerio del Interior, mayo de 2000. No publicado.)

(2) Desde esta perspectiva, la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, dependiente del Ministerio del Interior ha venido realizando, desde el momento en que se detectaron sus primeras manifestaciones, una serie de estudios y trabajos, cuyo contenido, desde el punto de vista documental y científico, conforma la base sobre la que se estructuran estos comentarios, con la única finalidad de intentar --como partícipe de su preocupación-- dar una respuesta jurídica a sus planteamientos (vid. nota ut supra).

(3) La venta de los denominados productos inteligentes --planteada tras la importación y comercialización de determinados productos como, por ejemplo la Ephedra Nature's (efedra); Spercap, Ephedra Nature's White Cross (efedra); Bolt Magnum (cafeína Nature's ultra Boost (efedra y guaraná); Turbo Charge (efedra y guaraná) o Super Herbal Energy Formula (efedra y ginseng) que comportaron, en su día, su retirada del mercado por la Agencia Española del Medicamento, en aplicación de lo dispuesto en el art. 95.2 de la Ley 14/1986, General de Sanidad-- no debe, sin embargo, plantear normativamente problema alguno acerca de su licitud penal, en la medida en que si los sucedáneos utilizados no están fiscalizados como estupefacientes o principios activos por los organismos internacionales competentes, o estándolo no superan los porcentajes autorizados por los mismos como mezclas, podrán generar con su venta o dispensación, otros problemas de orden administrativo y particularmente sanitario, pero en ningún caso de índole penal (Documento de trabajo, no publicado).

(4) Vid. Listas I y IV de la Convención Unica de 1961, sobre Estupefacientes (Nueva York, 30 de marzo, enmendada por el Protocolo de modificación de la misma Ginebra, 25 de marzo de 1972, en relación con el Anexo a los formularios estadísticos (Lista amarilla), 42.ª Edición, diciembre de 2000. Junta Internacional de Estupefacientes (JIFE).

(5) Cfr. RAMOS ATANCE, J. A.; FERNANDEZ RUIZ, J., «Cannabinoides: propiedades químicas y aspectos metabólicos», en: marihuana ¿Hasta dónde? Primeras jornadas de expertos en marihuana de la Comunidad de Madrid. Agencia Antidroga. Edita: Cabrera Forneiro, Madrid, 1999, págs. 1 y ss.

(6) Entre los más de 60 cannabinoides diferentes que contiene la planta, caracterizados por poseer una estructura carbocíclica con 21 carbonos, los cinco más importantes, en relación con la actividad biológica de la marihuana, según el IT 478/H, son:

-- Delta 9 THC (Tetrahidrocannabinol)

-- Delta 8 TCH (Tetrahidrocannabinol)

-- Acida TCH (T rastetrahidrocannabinol)

-- CBN (Cannabinol)

-- CBD (Cannabidiol)

Los dos primeros son sicoactivos cuando se ingieren por vía oral o se fuman, convirtiéndose en parte, en Delta 9 o Delta 8. El CBN y el CBD son muy poco sicoactivos y no se hallan en cantidades importantes. La mayoría de los de efectos de la marihuana y por tanto, de sus derivados, son producidos por el Delta 9 TCH, al que se le atribuye la mayor parte de la actividad farmacológica de la planta.

(Cfr. SEQUEROS SAZATORNIL, F., El Tráfico de drogas ante el Ordenamiento jurídico. Editorial La Ley. Madrid 2000. pág. 882. y bibliografía consultada al respecto sobre la incidencia del marihuana en la salud, particularmente: SIMONIN, C., «marihuanamo (Intoxicaciones por el haschich y el cáñamo indio». En Medicina legal judicial. Editorial JIMS, Barcelona. Traducción de la tercera edición francesa por el Dr. Sánchez Maldonado, págs. 654 y ss.; Idem: SVEN MOESCHLIN: «Tóxicos vegetales haschich (marihuana)». En Clínica terapéutica de las intoxicaciones. Editorial Científico-médica. Barcelona, Madrid, Valencia. 1954 pág. 344.; Idem: BENEYT y GARCIA, «marihuana, marihuana y haschich», en Intervención en drogodependencias, VV.AA., págs. 173 y ss.; idem REPETTO y colaboradores: «marihuana...», en Toxicología de la drogadicción, Monografías de la Asociación Española de Toxicología, págs. 17 y 18; idem CABRERA BONET y TORRECILLA: «Cannabinoles», en Manual de drogodependencias, Cauce Editorial, Madrid 1998, págs. 89 y ss.

Vid. además monográficos sobre el marihuana: El libro de la yerba. Editorial Anagrama. Barcelona 1977; «El cáñamo índico», en Boletín de Estupefacientes núm. 1, enero 1951; «Marihuana as medicine. A plea for reconsideration», BAKALAR J. B. J. Am. Med. Assoc. 273. Año 1995, págs. 1875-1876; Therapeutic uses of marihuana, BRITISH MEDICAL ASOCIATION. Harwod Academic Publishers Amsterdam (1997); «Delta-9-tetrahidrocannabinol increases proopimelacortin gene expression in the arcuate nucleus of the hypotalamus». CORCHERO, J., FUENTES, J. A. Euro. J. Pharmacol, 323, Año 1995, págs. 193-195; «Cannabinoid pharmacology», DEWEY. Pharmacol, Revista 38. Año 1986, págs. 151-178; «La marihuana índica», CHEMIMOL, J., HEUYER, G., DOVADY, D. Interpol núm. 242. París 1970; «Marihuana y Cía», DONALD, BLOURIA. Monte Avila Editorial. Venezuela 1971; «Facilitation of brain stimulation reward by Delta-9-Tetrahydrocannabinol», GARDINER E. L., PAREDES W., SMITH D., DONNER A., MILLING C., COHEN D., MORRISON D., en Psychopharmacology 96, año 1998, págs. 141-142; El club del hachis, HAINING PETER, Editorial Taurus. Madrid 1976; Derivados del marihuana: ¿Drogas o medicamentos? Universidad de Deusto. 1995; «Los derivados del marihuana, pueden servir contra el Parkinson». En El Mundo, 17 de abril de 1999, pág. 35; «Failure oh Delta-9-Tetrahydrocannabinol and CP55,940 to maintain intravenous self-administration under a fixed-interval schedule in rhesus monkeys Bebab», MANSBACH R. S., NICHOLSON K. L., MARTIN B. R. and BALSTER R. L., en Pharmacol 5. año 1994, págs. 219-225; «Cannabinoids and appetite stimulation», MATTES, R. D., ENGELMAN, K., SHAW, L. M., ELSHOHLY, M. A., en Pharmacol Biochem 49, Año 1994. págs.187-195; «El marihuanamo», MURPHAY H. B., en Boletín de estupefacientes 1963; A la rica marihuana y otros sabores, SOUTHEERY THERRY, Editorial Anagrama. Barcelona 1977; «Adverse effects of marihuana». HIRTS R. A.; LAMBERT D. G. NOTCUTT W. G., en The Lancet, 352, 1611-1616; Effects of smoked marijuana on human performance: a critical review, MURPHY L. and BARTKE A. (edit.) CRC Press Boca Raton. Año 1992, págs. 387-422; «Long-term behavioral effects of prenatal exposure to Delta-9-Tetrahydrocannabinol in rats: posible role of pituitary-adrenal axis», RUBIO P., RODRIGUEZ DE FONSECA F., MUÑOZ R. M., ARIZNAVARRETE C., MARTIN-CALDERON J. L., NAVARRO M., En Life SCI 56. Año 1995, págs. 2169-2176; «La marihuana productora de estados de peligrosidad», VALTERRA, L., en Revista de Estudios Penitenciarios núm. 45; La marihuana en la salud, VERDEJO VIVAS, G., Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos. Madrid 1972; La marihuana en la América Latina. WOLFF OSVALDO, Ateneo Buenos Aires, 1972; Marijuana myths, Marijuana Facts. A review of the scientific evidence, ZIMMER L., MORGAN J. P., Lindesmith Center, New York, año 1997.

(7) En la publicidad difundida por algún distribuidor se han llegado a detectar hasta 114 variedades distintas de semillas seleccionadas de marihuana destinadas a cultivos tanto de interior como de exterior: Sensi Sedes (shiva santi 1- notther lights - rudelaris skunk - mexican sativa - super skunk - skunk 1- jack flash - jak herer- mr. nice 613); Dutch Pasion (blueberry - orange bud - white widow - euforia - mazar - fld - shaman - purple star - pasión - california orangr - durban poison - power plant - bluebberry fem. - durban poison fem); Spice Of Life (sweet tooth - adventure mix - shishkaberry); Flying Dutchmen (pure thai - the original haze - fumd don dids - the real mc. Coy - twister.); Bio Quin (dhitrally - silver.); Clandstind Sedes (amsterdamage - big buda - fat fredyys - skunk 44 - super skunk special.); Paradise Seeds (durga mata - belladona - sensi star - amsterdam flame - duts dragon.); Amsterdam Seeds Com. (big bud - cristal - misty - northern lhigtsxbig bud - northern lhigthsxshiva.); Magus Genetics (warlock - exile), etc. (Cfr., «Venta de semillas». Revista YERBA, núm. 15).

(8) Anexo al Informe Estadístico Anual (Lista Verde), 21.ª Edición, diciembre de 2000, Junta Internacional de Estupefacientes (JIFE).

(9) Documento de trabajo: Informe del Gabinete de Coordinación de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, Madrid 2002 (no publicado).

(10) Vid. sobre supuestos de atipicidad SSTS: de 26 de mayo, 26 de octubre, 2 de noviembre y 28 de diciembre de 1992; 28 de enero, 25 de marzo y 27 de julio de 1993; 23 de mayo, 25 de septiembre y 15 de diciembre 1995; 15 de julio, 16 de septiembre y 18 de noviembre de 1996; y 3 de febrero de 1997, entre otras muchas.

(11) En el comercio se designa al cáñamo con los nombres de los países de donde procede. Así se habla de cáñamo español, italiano, francés, ruso. En España los cáñamos más conocidos son los de las provincias de Barcelona, Lérida, Valencia, Alicante y Castellón de la Plana; siendo los más apreciados los del Levante (Valencia y Alicante) y especialmente los de Orihuela por sus fibras blancas, suaves, flexibles y resistentes, aptas para fabricación de entramados finos. En Aragón y Navarra se cultiva igualmente el cáñamo pero sus fibras son vastas utilizándose únicamente para la fabricación de telas gruesas (sacos) cuerdas y alpargatas. La producción media anual de cáñamo común en nuestro país la encabezan las provincias de Teruel, Alicante, Lérida, Castellón, Valencia, Murcia, Barcelona, Segovia, Albacete, Huesca, Zaragoza, Guadalajara, Soria y Baleares.

En el comercio europeo se tienen en mucha estima los cáñamos italianos que se caracterizan, en general, por tener las fibras largas, muy finas y blancas, aunque son poco tenaces. Los mejores proceden de Bolonia, que se dividen en cuatro clases principales denominadas mazzoni o londrini (cáñamo bruto para tejidos), cordagi (cáñamo bruto para cuerdas), strappature (cáñamo para bramantes) y pettinati o gargioli (cáñamo peinado). En Francia, donde está muy extendido el cultivo del cáñamo, tienen nombradía los de Borgoña, gruesos y fuertes, diferenciándose los cáñamos de color y cáñamos de cuerda de Chalons del Saona, que son muy largos, pero de color verde pardo y con alto contenido de cañamiza; los de Anjou y La Turena recomendados por su solidez; los de Champagne, de fibra de longitud mediana y los de Picardia, de fibras largas, sedosos, suaves, y Picardia recolectados en la Fére, Chauny y Abbeville. Son también muy renombrados los cáñamos de Hungría y Rusia, donde se aplican a los más variados usos agrícolas e industriales, pudiéndose afirmar que, esta última es la nación europea de mayor producción. Fuera de Europa se recolecta el cáñamo igualmente en los Estados Unidos, sobre todo en Kentucky: un cáñamo fuerte, resistente, y muy semejante al cáñamo de Rusia, especialmente para la fabricación de velas de barco y para cuerdas, mereciendo también ser citado el cáñamo gigante de Africa, cuyas fibras alcanzan una longitud de 3 m y más. (Vid. Enciclopedia Universal Ilustrada, Editorial-Espasa Calpe, Madrid-Barcelona; voz: Cáñamo.)

(12) El contenido de THC por debajo del cual deben encontrarse las plantas de marihuana para poder tener la consideración de cultivo industrial, tradicionalmente fijado en 0,3%, ha sido modificado recientemente por la Unión Europea, exigiéndose a partir de la campaña de 2002 un máximo del 0,2%. (Vid op. cit. ut supra: nota 9). En este sentido, el Reglamento (UE) núm. 1672/2000 del Consejo, de 27 de julio, de apoyo a los productores de determinados cultivos herbáceos, en el que se definían las ayudas económicas para el lino y el cáñamo destinados a la producción de fibras ya establecía en su art. 8 que: «En el caso del cáñamo, conviene prever medidas específicas para evitar que cultivos ilegales se escondan entre los que pueden acogerse a los pagos por superficie y perturben así la organización común de mercados de este producto. Por lo tanto, es necesario establecer que dichos pagos solamente se concedan para las superficies en las que se hayan utilizado variedades de cáñamo que ofrezcan determinadas garantías en cuanto al contenido de sustancias psicotrópicas» concretando a continuación que: «Para el cáñamo destinado a la producción de fibras, el pago por superficie se supeditará, asimismo, a la utilización de variedades cuyo contenido de tetrahidrocannabinol no exceda el 0,2%».

(13) Art. 7. «El servicio de Control de Estupefacientes podrá autorizar cultivos de plantas destinados a la producción de sustancias estupefacientes o que se puedan emplear como tales. Pero si los cultivos no son llevados a la práctica por los fabricantes autorizados, los cultivadores vendrán obligados a entregar su cosecha al Servicio o a los fabricantes autorizados, quienes cuidarán del tratamiento para su transformación».

Art. 8. «1. Ninguna persona natural o jurídica podrá dedicarse al cultivo y producción indicados, ni aun con fines de experimentación, sin disponer de la pertinente autorización. 2. Las autorizaciones que conceda el Servicio de Control de Estupefacientes serán específicas para personas, terrenos, tiempos plantas y productos concretos, y no darán derecho a la disponibilidad de las plantas o productos. El Servicio vigilará el desarrollo de los ciclos de cultivo, incluida la recolección y su destino».

Art. 9. «Los preceptos anteriores no serán de aplicación al cultivo de la planta de la marihuana destinada a fines industriales, siempre que carezca del principio activo estupefaciente».

Art. 10. «La actuación del Servicio de Control de Estupefacientes a que se refiere el presente capítulo se llevará a cabo con la colaboración de los servicios del ministerio de agricultura, en la forma que se instrumentare reglamentariamente».

(14) La Agencia Española del Medicamento creada por Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, Administrativas y del Orden Social, como organismo público de carácter autónomo, tiene atribuidas competencias en materia de medicamentos para uso humano, a través de la planificación, evaluación y desarrollo del Sistema Español de Farmacovigilancia, estando autorizada por el art. 91.2 e) de la misma, en relación con lo dispuesto en el art. 9.4 i) de su Estatuto, aprobado por RD 520/1999, de 26 de marzo, para dictar Instrucciones y Circulares sobre Estupefacientes y Sustancias psicotrópicas, así como para desempeñar las actividades propias de los laboratorios oficiales para el control de los medicamentos. Atribuyendo, a su vez, el art. 14 k) de esta última disposición a la Subdirección General de Seguridad de Medicamentos, dependiente de aquélla: «Desarrollar las funciones estatales en materia de tráfico y uso ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y sus preparados, según las normas legales nacionales y las emanadas de las convenciones internacionales en estas materias» y particularmente a la División de Estupefacientes y Sicotropos integrada en la misma; sin perjuicio de las competencias adjudicadas al Servicio de Protección de la Naturaleza (SEPRONA) adscrito a la Dirección General de la Guardia Civil para la intervención y decomiso de sustancias y productos no autorizados para el cultivo.

(15) Art. 368 CP: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos».

(16) A partir de la Convención de Nueva York de 1961 sobre Estupefacientes, se ha venido reservando esta denominación para las sustancias fiscalizadas en las Listas I, II y III, utilizándose la de «preparados» para las de la Lista III. Por su parte, el Convenio sobre Sustancias psicotrópicas de Viena de 21 de febrero de 1971 limita esta denominación a las sustancias catalogadas en sus Listas I, II, III y IV. Por último, la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico ilícito de Estupefacientes y Sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988, es más clara si cabe, al respecto: añadiendo la regulación de los precursores a la fabricación de los estupefacientes y sustancias psicotrópicas aludidas.

La inadecuada utilización del concepto de drogas tóxicas tiene su origen en antiguas convenciones modificadas por estas últimas, como la de Ginebra de 26 de junio de 1936 para la supresión del tráfico ilícito de «drogas nocivas» o el Protocolo de París sobre Fiscalización internacional de «drogas sintéticas» de 19 de diciembre de 1948. Careciendo en la actualidad de vigencia alguna, en el orden técnico, por su imprecisión científica, la utilización del concepto de droga como acepción, no obstante haber sido aceptada dicha terminología por la OMS (R núm. 407) y otros textos: Circulares de la FGE o RD de abril de 1960, entre otros).

Las tres convenciones internacionales citadas, que conforman los tres pilares fundamentales en esta materia, no aluden el concepto de «drogas» ni en sus tradicionales definiciones iniciales ni, por lo general, en el desarrollo de su articulado (a excepción de alguna referencia aislada, con carácter genérico, como la del art. 32 de la Convención de 1961, aludiendo a las «drogas necesarias para la prestación de los primeros auxilios»). Por su parte en la Ley 17/1967, 8 de abril, que acomodó la normativa vigente en nuestro país a la Convención de 1961, tampoco hacen alusión a ellas, refiriéndose únicamente a los conceptos de: «estupefacientes, preparados sobre estupefacientes, productos estupefacientes, sustancias, artículos y géneros prohibidos».

(17) Esta remisión --como señala la STS de 4 de abril de 1994-- exige para su validez una serie de requisitos, a saber: «que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; que la ley --además de señalar la pena--, contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza» o la STC 122/1987, que «Se dé lo suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y resulte, de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada».

(18) En ese orden son de destacar, además de la citada Ley 17/1967, sobre Estupefacientes adaptando nuestra normativa al texto de la Convención Unica del 61: el RD 2829/1977, 6 de octubre, actualizado por numerosas Ordenes Ministeriales, con el mismo fin, incorporando las Listas I y IV del Convenio Internacional de 1971 sobre sustancias psicotrópicas a nuestro derecho interno, así como la Ley 3/1996, 10 de enero: «Sobre medidas de control de sustancias químicas catalogadas susceptibles de desvío para fabricación ilícita de drogas» actualizada por la Orden de 15 de noviembre de 1994, del Ministerio de la Presidencia: «por la que se regula el control de sustancias catalogadas susceptibles de desvío» y adapta la normativa legal española tanto a las diversas Directivas europeas emanadas al respecto como a la Convención de 1988: «Contra el tráfico ilícito de estupefacientes de sustancias psicotrópicas» que introduce internacionalmente el concepto de precursor de drogas, estableciendo en sus Anexos, en sendos Cuadros, las Listas de las sustancias utilizadas más frecuentemente para la fabricación ilícita de estupefacientes y sustancias psicotrópicas sometidas a fiscalización; sin olvidar otras leyes de ámbito estrictamente sanitario como la Ley 14/1986, 25 de abril, General de Sanidad, o la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, y las relativas a la industria y especialidades farmacéuticas, prescripción y dispensación de medicamentos, almacenaje, distribución y centros sanitarios, oficinas de farmacia, uso racional del medicamento y prestaciones farmacéuticas, de las que se puede extraer el significado concreto de conceptos tan relevantes no solo como los de cultivo antes examinados, sino también de lo que constituye el mismo objeto del delito, esto es: los estupefacientes y sustancias sicotrópicas.

Para concretar el giro legal de estupefacientes --como refiere la Circular 1984 de 4 de junio de la Fiscalía General del Estado-- es indispensable acudir a los convenios internacionales ratificados por España, y de modo especial a la, tan repetida, Convención Unica de 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972. Su art. 2.1 establece que: «a los efectos de la presente ley se consideran estupefacientes las sustancias naturales y sintéticas incluidas en las Listas I y II de los anexos al Convenio Unico de 1961 y las demás que adquieran tal consideración en el ámbito internacional por el procedimiento que reglamentariamente se establezca» disponiéndose en el apartado segundo del mismo artículo que «tendrán la consideración de géneros prohibidos los estupefacientes incluidos en las Listas IV de las listas anexas al convenio», lo que integrado con lo dispuesto en el art. 2.5 del mismo «los estupefacientes de la Lista IV serán también incluidos en la Lista I», permite concluir con que: debe entenderse como estupefacientes, exclusivamente, tan sólo las sustancias relacionadas en las Listas I, II y IV de la Convención única de 1961. Interpretación limitativa que ha sido asumida por nuestra Jurisprudencia en sentencias que se remontan a 14 de febrero y 24 de septiembre de 1974; 17 de marzo y 4 de abril de 1975, 1 de abril de 1977; 28 de octubre de 1978; 22 de junio de 1981, hasta otras más en recientes de ociosa cita.

En el orden conceptual apuntado, y de acuerdo con la definición que al respecto nos ofrece el art. 1 r) de la Convención de Naciones Unidas de 1988, debemos entender igualmente como «sustancias psicotrópicas»: «cualquier sustancia natural o sintética, o cualquier materia natural que figure en las Listas I, II, III y IV del Convenio sobre Sustancias psicotrópicas de 1971». Convención a la que se adhirió España con fecha 2 de febrero de 1973. Listas que fueron más tarde incorporadas al Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre, que las reprodujo ad litteram en el Anexo 1 de los seis que acompañaban a la citada disposición reguladora de las «las sustancias y preparados medicinales psicotrópicos, así como la fiscalización, inspección de su fabricación, distribución, prescripción y dispensación» y que ha sido modificado posteriormente en sucesivas ocasiones.

(19) Así el art. 11 de la Ley 17/1967 como prescribe: «se entenderá por fabricación de estupefacientes, el conjunto de operaciones de obtención de los mismos a partir de la materia prima bruta, su purificación y la transformación de unos productos en otros, así como la obtención de dichos productos mediante síntesis química. Se considera fabricación de preparados de estupefacientes la elaboración de los mismos a partir del producto correspondiente». Por su parte el apartado n) del art. 1 del Convenio Unico de 1961, entiende por «fabricación»: «todos los procedimientos distintos de la producción que permitan obtener estupefacientes, incluidas la refinación y la transformación de unos estupefacientes en otros». En su apartado c) se define a la «producción» como el proceso relativo a «la separación del opio, de las hojas de coca, de la marihuana y de la resina de la marihuana, de las plantas de que se obtienen». Por último, el apartado i) del Convenio sobre Sustancias psicotrópicas de Viena de 1971, considera como «fabricación»: «todos los procesos que permitan obtener sustancias psicotrópicas incluidas la refinación y la transformación de sustancias psicotrópicas, en otras sustancias psicotrópicas».

(20) Se definen como precursores en el art. 1.10 de la mencionada ley a «las sustancias y productos susceptibles de ser utilizados en el cultivo, la producción o la fabricación de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, enumeradas en los cuadros I y II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y cualesquiera otros adicionales al mismo convenio o en otros futuros Convenios, ratificados por España».

(21) En la declaración programática y de intenciones recogida en su Preámbulo se considera la necesidad de adoptar «medidas de control, con respecto a determinadas sustancias como los precursores, productos químicos y disolventes, que se utilizan en la fabricación de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, y que por la facilidad con que se consiguen, han provocado un aumento de la fabricación clandestina de esas drogas y sustancias».

(22) Art. 371 CP: «1. El que fabrique, transporte, distribuya, comercie o tenga en su poder equipos, materiales o sustancias enumeradas en el Cuadro I y Cuadro II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y cualesquiera otros productos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios de la misma naturaleza, ratificados por España, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabricación ilícita de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o para estos fines, serán castigados con la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los géneros o efectos.

2. Se impondrán las penas privativas de libertad en su mitad superior cuando las personas que realicen los hechos descritos en el apartado anterior pertenezcan a una organización dedicada a los fines en él señalados, y la pena superior en grado cuando se trate de los jefes, administradores, o encargados de las referidas organizaciones o asociaciones. En tales casos, los jueces y tribunales impondrán, además de las penas correspondientes, las de inhabilitación especial del reo para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de tres a seis años, y las demás medidas previstas en el art. 370».

(23) La JIFE, en el informe correspondiente a enero de 2000, 6.ª Edición (lista roja), hizo pública la relación de los productos catalogados en los nuevos cuadros:

Cuadro I: Acido N-acetinaltranilico; ácido lisergico; efedrina; ergometrina; ergotamina; 1-fenil 2-propanona; isosafrol; 3-4 metilenedioxifenil-propanona; piperonal; safrol y seudoefedrina.

Cuadro II: acetona; ácido antranilico; ácido clorhídrico; ácido fenilacético; ácido sulfúrico; anhídrido acético; éter etílico; metiletilcetona; permanganato potásico piperidina y tolueno.

(24) De un examen de las sustancias relacionadas en el Anexo 1 se concluye con la existencia de tres tipos de precursores. Los primeros, tales como el ácido lisérgico y la efedrina, catalogados en el Cuadro I, son los de mayor virulencia. Los segundos, tales como el piperonal y la piperidina, clasificados en la categoría 2 del mismo anexo se caracterizan por su menor agresividad. Los terceros, aglutinados en la categoría 3 del anexo referido, (Cuadro II) se refieren a los productos de uso polivalente en la industria además de su aplicación como precursores.

En un Anexo II se relacionan los productos de la categoría 2 del anexo 1 y las cantidades a partir de las cuales a las operaciones que se efectúen sobre los mismos se les exigirá el mismo rigor que a las de la categoría 1.ª.

(25) La normativa comunitaria en materia de precursores (comercio exterior) está constituida básicamente por el Reglamento Comunitario, publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas el 10 de noviembre de 1993. En él se recoge la versión íntegra de la reglamentación existente hasta la fecha constituida po el Reglamento del Consejo núm. 3677/1990 13 de diciembre, modificado por el Reglamento del Consejo núm. 900/1992, de 21 de diciembre, modificado a su vez por el Reglamento de la Comisión núm. 2959/1993 de 27 octubre. El referido Reglamento --como dispone en el art. 1-- establece las medidas que deberán adoptarse a fin de controlar al comerciante, a la comunidad y los países terceros, las sustancias utilizadas con frecuencia en la fabricación ilícita de estupefacientes y psicotrópicos. El apartado tercero del art. 2.º, obliga a los operadores que participen en la importación, exportación y tránsito de sustancias catalogadas a que lleven un registro comercial detallado relativo a dichas actividades. En el mismo sentido, a medidas de conservación por un período al menos de tres años a partir del final del año civil en que tuvo lugar operación, de la documentación relativa a las operaciones y transacciones efectuadas, así como la obligación de presentarla inmediatamente para su control ante las autoridades competentes cuando ésta lo solicite. En el art. 2 bis se regulan los aspectos administrativos relativos a la concesión de licencias y registro de los operadores, imponiéndose a éstos la obligación de la obtención de una licencia para el ejercicio de sus actividades para cuya concesión las autoridades deberán tener en cuenta «la competencia y la integridad del solicitante». En sentido contrario, esas mismas autoridades podrán suspender o retirar la licencia cuando tengan motivos razonables para creer que el titular «haya dejado de ser digno» de tener una licencia o haya dejado de cumplir las condiciones de concesión de la misma.

Paralelamente a dicha normativa se ha dictado en esta materia: la Directiva 92/109, del Consejo de 14 de diciembre de 1992, relativa a la fabricación y puesta en el mercado de determinados precursores que se acompañan en sendos Anexos, modificados por la Directiva 93/46 de la Comisión de 22 de junio de 1993, así como otra Directiva: la núm. 3677/1990 de 18 de septiembre; Reglamento núm. 1485/1996 de la Comisión de 26 de julio de 1996, y Reglamento núm. 2093/1997 de la Comisión de 24 de octubre de 1997. En el orden interno, la norma fundamental es la Ley 3/1996, de 10 enero, sobre medidas de control de sustancias químicas catalogadas como susceptibles de desvío para la fabricación ilícita de drogas adaptando la legislación española a las obligaciones derivadas del Directivas aludidas en particular de la 93/46 de 22 de junio de 1993 antes citada.

Normativa, en cualquier caso eludida por los comercios dedicados a la venta de semillas de marihuana y los demás productos citados que ante el vacío legal al que se hacía referencia, al inicio de este trabajo, se amparan administrativamente en licencias obtenidas para actividades relacionadas con útiles, materiales y productos para el cultivo, conocedores de la confusa situación legal existente al respecto.

(26) Art. 373 CP: «La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los arts. 368 a 372, se castigarán con la pena inferior en uno o dos grados a la que corresponde, respectivamente, a los hechos previstos en los preceptos anteriores».

(27) Art. 18 CP: «1. La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito.

Es apología, a los efectos de este delito, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier otro medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito.

2. La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la ley así lo prevea. Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito se castigará como inducción».

(28) Art. 17 CP: «1 La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo.

2. La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otras u otras personas a ejecutarlo.

3. La conspiración y la proposición para delinquir solo se castigarán en los casos especialmente previstos en la ley».

(29) Se refiere al Servicio de Control de Estupefacientes, englobado dentro de los servicios farmacéuticos de la Dirección General de Sanidad (art. 4 de la Ley).

Debe tenerse en cuenta, en nuestro Derecho interno, además: los Reales Decretos núm.: 1907/1996, sobre Publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria y 1568/1988, sobre Reglamento de etiquetado, presentación y publicidad de productos destinados a venta directa a consumidores y usuarios.

(30) Reconsiderando nuestra postura expresada en la pág. 103 de la obra citada en la nota 6, posibilitando la inclusión de la propaganda como acto de incitación al consumo, dentro de la fórmula aludida.

(31) Reportaje intitulado: «Locos por el hielo» del núm. 15 de la revista Yerba, págs. 44 a 47.

(32) La referencia al destino para el autoconsumo de la droga cultivada, frente a su preordenación al tráfico constituye, una vez más, la clave para la catalogación definitiva de la entidad de la conducta desplegada por el agente y, en consecuencia, para la determinación de la necesidad, o no, de su reproche penal.

Para concluir estas notas, no estaría de más --como en anteriores ocasiones hemos hecho respecto a otros planteamientos relativos a los delitos contra la salud pública--, una llamada a la atención de nuestro más Alto Tribunal, desde este socorrido rincón de la opinión, sobre la conveniencia de proceder a una revisión seria de sus criterios en relación con las previsiones jurisprudenciales estimativas de las cantidades de droga preordenadas al autoconsumo, cuando, ante la inexistencia de otros datos circunstantes, la inferencia solo pueda obtenerse objetivamente a partir de la condición acreditada de consumidor del tenedor de la droga: previsiones establecidas en la actualidad, de una manera genérica e indiscriminada: para un lapso de tiempo entre tres y cinco días (vid. nota 10).

En cualquier caso, vaya por delante, que en modo alguno se comparte la tesis doctrinal de que toda cantidad relevante de droga deba tener necesariamente como destino su tráfico, al eliminar ab initio la alternativa de su posibilidad de acopio para el autoconsumo, aprovechándose la oportunidad de una adquisición a la baja de la misma con el fin de abaratar su coste, como opción aplicable a cualquier otra decisión previsora efectuada con racionalidad.

Los referidos criterios, relativos a las cantidades admitidas como razonables para justificar el autoconsumo --tantas veces determinantes para la absolución o condena del justiciable--, deben ser objeto de una seria reconsideración, sobre todo cuando se trata de trasladar su aplicación a supuestos como el presente en el que el producto obtenido constituye el final de un largo proceso natural de paciente entrega y dedicación a su cultivo, respecto del cual la transposición automática de aquellas previsiones --extraídas del patrón correspondiente a un consumidor regular de marihuana que adquiere la droga en el mercado clandestino-- resulta poco menos que irritante.

De la literatura referenciada en la nota 6, puede concluirse que culminado el proceso natural de crecimiento de la planta de marihuana y efectuada la «recolección de la cosecha» --una vez excluida la parte correspondiente a las plantas macho (entre un 35 y un 50% de la misma), en los supuestos en que no se hubieran utilizado por el cultivador sistemas de clonación por esquejes de plantas hembras--, de las plantas femeninas restantes únicamente resultan aprovechables las sumidades floridas (cogollos) y las hojas a ellas unidas no exentas de resina, de las que finalmente se extraerá la marihuana, ganja, dagga o grifa. Consecuentemente para la correcta evaluación de la cantidad de droga utilizable, de su peso en bruto deberá excluirse necesariamente el correspondiente al cepellón (raíces), tallos, ramificaciones y hojas restantes; concluyendo los expertos con la obtención «en seco» aproximadamente de unos 50 gr de producto neto por planta en cultivo de interior (calculado sobre una explotación recomendada de seis a ocho ejemplares por m2 --con una media de cuatro cogollos/unidad--, y un rendimiento óptimo de 400 gr) o hasta de 300 gr/unidad en jardines de exterior, como resultado final del proceso de producción.

Partiendo de dichas consideraciones, y deducida la cantidad diaria de consumo (20 gr) de la operación resultante de dividir los 10.000 gr constitutivos de la cantidad de notoria importancia entre las 500 dosis «de consumo diario» establecidas por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, el acopio de droga de un consumidor de marihuana para un máximo de cinco días no debería pasar teóricamente de 100 gr, o sea, el equivalente al producto del cultivo de dos plantas de interior desarrollado en sendas macetas o containers o al del tercio de una de exterior enraizada sobre firme y en consecuencia de mucho mayor tamaño.

A partir de estos datos orientativos, siempre opinables por razón de su naturaleza, no resulta aventurado concluir con la determinación de que: encorsetar el comportamiento de un consumidor de marihuana sobre la base de tan parcos referentes resulta poco menos que desaconsejable, por desajustado con la fenomenología socio-cultural de la reproducción doméstica de la planta. Es obvio que quien cultiva durante un año planta de marihuana --con la climatología y los imponderables de nuestras latitudes-- no va a esperar ese dilatado lapso de tiempo para finalmente extraer tan reducida cantidad para su autoabastecimiento, sin tener prevista una o más cosechas sucesivas con el mismo fin (denominadas de continuidad, y por lo general escalonadas en tres tramos: de germinación, crecimiento y floración). Por lo que para la determinación de tan importante dato, el juzgador deberá tener en cuenta otras muchas referencias cuya descripción cerrada resultaría ocioso detallar por inconclusa, y que indefectiblemente se verá obligado a extraer, particularmente, de cada supuesto concreto e individualmente considerado de cultivo de semilla de marihuana; fruto, a su vez, de la genuina labor del ser humano caracterizada, a la postre, por




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